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代 序(3 / 4)

知,杨推事的见解以及薛尔毅庭长所说:“法律没有规定隔了一百年,或隔了一千年便没有起诉权。”试问法官可以像写文章那样,随心所欲、创造法律,硬说韩思道没有起诉权吗?实在大有商榷的余地。果如所言而行,将有贻患无穷的后果。

法官不能创造法律,但法官不能不懂法理!民法第一条,开宗明义就说:“民事、法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”现在我不谈起诉权、继承权,以及扶养义务之类,也不谈习惯如何,法理如何,只谈直系血亲的关系,究竟在若干亲等以内可称为直系血亲?法律诚然没有规定,但此一未规定,并非疏漏,而是不需要规定。因为法律规范人与人之间的关系,使之各尽义务,各享权利。是故直系血亲当以及身能见、可能发生法律关系者为限。譬如五世同堂,玄孙有能力而不扶养高祖,最后只有诉之于法。现在隔了三十九代,请问韩思道跟韩愈有什么法律关系可以发生?既无法律关系发生,法律又何须作何规定?

再从实质上去研究,直系血亲虽亦有亲等之分,但不论实体法、诉讼法,提到直系血亲,很少加上亲等的区分,因为自有伦理为准则,不必法律强作规定。而有特殊规定者,亦必伦理为依归。兹举两例如下:

一、刑事诉讼法第二百三十四条:“刑法第二百三十条之妨害风化罪,非下列之人不得告诉:一、本人之直系血亲尊亲属。二、配偶或其直系血亲尊亲属。”按刑法第二百三十条:“直系或三亲等内旁系血亲相和奸者,处五年以下有期徒刑。”嫡堂叔侄为三亲等旁系血亲,倘或和奸,则属家丑,应由家长来裁断是否需要采取法律行动,所以特为定此限制。

二、民法第一千一百十五条,负扶养义务有数人时,定其履行义务的顺序,一为直系血亲尊亲属,二为直系血亲卑亲属。但书中又规定:“同系直系尊亲属,或直系卑亲属者,以亲等近者为先。”这一条文将中国的伦理

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